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【摘要】作為數字法學的基礎命題,“代碼即法令”的內在現實是不明白的,其既有誇大代碼對于法令具有嚴重影響的修辭性意義,也有從頭界定法令概念的實際大志。不外,這種界定法令的方式仍然是復原論,行將法令復原為不符合法令律的事物。在體系論這一非復原論的視角下,代碼不是法令,而是法令的周包養網遭的狀況。在數字時期,代碼及其運作無疑會對法令發生更多激擾,但仍然轉變不了“法令就是法令”這一基礎命題。
【要害字】“代碼即法令”；復原論；自創生體系；激擾
數字法學可算得受騙代最活潑的法學研討範疇。借用耶林的話，今世的法學家可以分為兩類：一類是寫過數字法學的，另一類是沒有寫過數字法學的。此中，“代碼即法令”無疑是數字法學中最風行、最惹人注視的主意之一。作為盤算機的“說話”，代碼一方面組成了作為盤算機處置對象的數據，另一方面組成了盤算機自己的運作規定。可以說，除了硬件舉措措施和物理周遭的狀況之外，盤算機、internet、年夜數據、算法以及人工智能等數字技巧都是以代碼為基本建構的。從這個角度上講，“數字時期”實在就是“代碼時期”，代碼曾經深刻到古代生涯的方方面面。法令是規則人類社會若何運作的規定，其與作為盤算機運作規定的代碼在效包養網能層面具有必定水平的類似性。但“類似”不料味著“雷同”，“代碼即法令”這一主意應當接收更為細致的實際檢視。該主意是數字時期對法令性質甚至法令實質提出的推翻生命題？是意圖用數字技巧代替法令規范的學術大志？是適應時期成長對法令概念做出的新的界定？仍是僅僅是對數字技巧對于法令世界宏大沖擊力的一包養個比方性的說法？對于嚴厲的法理學思慮而言，這些題目不該被潦草地一筆帶過。“代碼即法令”的背后，仍然是法理學中最為傳統、最為經典、最為焦點的“法概念”題目——“什么是法令”。對于法理學範疇中這個爭議最年夜的題目，汗青上曾經有太多計劃來爭取“對的謎底”了。此刻，“代碼即法令”“似乎”又參加了這場競爭。法理學必需對該主意做出正面回應，包養并在回應中從頭檢視對“什么是法令”的熟悉。為剖析該題目，本文將起首剖析“代碼即法令”的內在及其含混之處，并進一個步驟提醒該主意的實際意義和實際意義；然后以體系論為基礎察看視角剖析“代碼即法令”所采取的基礎方式論態度，并以“體系/周遭的狀況”的區分為基本論證代碼及其運作并不符合法令律而是法令體系的周遭的狀況，最后在此基本上會商代碼對于法令的意義。
一、“代碼即法令”的源初寄義及其含混「嘿，那是早晚的事。」鄰居拍了拍身邊的孩子，「性
（一）“代碼即法令”的源初寄義
為廓清“代碼即法令”這個命題的正確內在，需求追根究底，梳理該不雅點底本表達了什么意思，以此來懂得這一命題的真正寄義及其意義。
“代碼即法令”這個說法被以為最早呈現在米歇爾傳授1996年出書的滯銷書《比特城市：空間、地位與信息高速公路》的第五章“軟城市”（Soft Cities）的第三節“人類法令/代碼化的前提句”（Human Laws/Co包養網心得ded Conditionals）中。在這個著墨未幾的末節中，米歇爾察看到，電腦軟件的世界由那些電腦法式（program）“正確且嚴厲地界定”。這種法式是“前提式”的：由代碼書寫的規定設定了特定的前提，當這些前提呈現時，特定的舉動隨之產生。這些奧秘的盤算機代碼只能被精曉此道的專門研究人士把握，收集用戶只能應用由代碼所組成的法式來完成本身的意圖，但并不克不及把持它們。這些由代碼構成的法式答應什么、制止什么，成了用戶無法把持的工作，是以，底本的技巧題目成為了“權利”（power）題目。在這個意義上，“代碼是阿誰法令”（code is 包養the law）。
米歇爾曾任麻省理工學院建筑與計劃學院院長以及前言藝術與迷信專門研究主任，是主要的信息城市學專家。他寫作本書的重要目的在于構思數字社會的“架構”（architecture），假想以及發明幻想的數字化生涯周遭的狀況，而并非今世法學界所關懷的“數字法學”題目，甚至不直接觸及“法學題目”。固然其在該節題目頂用了“human laws”的表述，但有關內在的事務基礎沒有剖析這個題目。此外，今朝筆者所彙集的材料也無法證實米歇爾受過嚴厲的法學尤其是剖析實證主義法學的教導。所以，從表述下去看，“代碼是阿誰法令”這個命題固然太像法理學中“X is law”的答覆方法，但也僅僅是“像”罷了。不容疏忽的是，此時的米歇爾在表述頂用了定冠詞“the”。這個表現特指的定冠詞意味著，米歇爾現實將代碼僅視為收集空間的法令，并沒有在法理學層面從頭會商法概念的學術野心。是以，我們有來由信任，米歇爾所提出的這個具有宏大立異性的命題，并非是對“什么是法令”這一經典法理學題目的嚴厲的學術性答覆，更像是一個“無意插柳”的“榮幸不測”。
不外，米歇爾靈敏地捕獲到了數字空間（社會）中一個要害題目：作為數字空間技巧的基本，代包養網碼對于數字空間中的生涯具有極強的把持力，這種把持力回根結底是權利題目。那么，這種權利應當由誰來把控？是代碼的design者？是當局？仍是法令？米歇爾并沒有明白答覆這個題目。
（二）“代碼即法令”的含混寄義
從嚴厲意義上講，“代碼即法令”這個命題并非出自米歇爾，而是萊斯格。作為喜好軟件編程的憲法以及收集法專家，萊斯格傳授在他更為滯銷的1999年出書的《代碼》一書中更為明白地提出了“代碼即法令”這個命題。萊斯格也看到了代碼的“把持”題目，但與米歇爾走馬觀花式的論證分歧，他是經由過程一個悖論式的構造來闡釋這一點的。
萊斯格看來，出生于美國國防部研討項目標收集空間，恰好建構了實際空間盡對不答應的一種社會形狀：“解脫無當局主義的不受拘束，解脫當局的把持，解脫權利的共鳴。”某些不雅點以為，當局和法令有力把持收集空間的行動，所以收集空間只能是不受拘束的，不受拘束是它的性質（nature）。不外萊斯格指出，從把持論的角度來講，“收集空間”（cyberspace）一詞歷來不是指“不受拘束”，而是“把持”或許說“長途把持”。消除一切來自當局把持的無當局主義的不受拘束并不克不及帶來不受拘束的繁華，不受拘包養網束必需奠定于相似憲法一樣的基本規定之上。所以，把持不克不及被廣義地輿解為當局的把持。在收集空間中，“看不見的手”正在以與收集空間出生之初完整相反的“架構”來完成“最佳把持”，該架構背后的“規制者”（regulator）就是寄義含混的“代碼”。也就是說，在收集包養空間中，一度被以為是不受拘束最年夜保證的代碼，同時也是其最年夜要挾。這個悖論一會兒就將代碼安頓在收集空間的焦點地位。在實際世界中，人們了解憲法、制訂法以及其他法令性文件若何對行動完成規制；在收集空間中，人們必需懂得代碼是若何完成規制的，即那些使得收集空間如其所是的軟件和硬件是若何規制收集空間自己的。論證到這里，萊斯格引進了米歇爾的說法，并往失落了定冠詞“the”，明白傳播鼓吹：“代碼即法令”（code is law）。
這一命題能否意味包養行情著萊斯格在法概念論上對法令做出了新的詮釋？全體來看，在Code Ⅰ中，萊斯格的表述有必定的含混性。
一方面，“代碼即法令”似乎意味著，代碼不再只是“收集空間”的“法令”，而是“廣泛意義”的“法令”。支持這一點的最為初步的根據在于表述。萊斯格傳授在其著作中并未說明往失落“the”的意圖，但從語義上講，沒有“the”的限制，代碼就從收集空間的“阿誰”法令一會兒成為最普泛意義上的法令。當然，在缺少直接相干的其他論證的支持下，僅憑一個對“the”的剖析還遠遠不敷，還需求考核萊斯格其他的闡述來進一個步驟根究這個命題的真正的寄義，此中的要害在于“架構”。萊斯格不著陳跡地接收了米歇爾的“架構”概念，并明白指出“架構就是一種法令，它決議了人們可以做什么不成以做什么。”代碼構成了收集空間的架構。假如由貿易主體決議架構，那么就會創設一種私家化的（privatized）法令。架構背后是權利的題目，權利是關于若何選擇的題目。是以，不單“包養代碼即法令”，並且“由代碼構成的架構也是法令”。“架構即法令”這一“代碼即法令”的進級版命題凸顯的是“決議架構所‘答應/不答應’這般舉動的權利在誰手中”的題目。萊斯格在這里沒有明白說出但卻可以依據其有關表述公道推導出的結論是：假如由當局權利來或直接或直接地決議架構，那么就會創設一種公共的法令。在這個意義上，只需公權利有用把持了代碼所書寫的收集空間架構，那么作為技巧手腕的代碼，由於貫徹了公權利的意志，就可以被視為法令。這一不雅點的確可以被視為奧斯丁“法令即主權者號令”的“賽博空間版”。
另一方面，“代碼即法令”似乎又意味著“代碼自己不是法令”，而是法令規制的對象。可以或許輔助我們懂得這一點的要害概念是“可規制性”（regulability）。萊斯格以為，可規制性是當局在其合法的權柄范圍規制某些行動的才能。在因特網世界，可規制性意味著當局規制人們在收集下行為的才能。可是收集空間的“架構”使得對網下行為停止直接規制變得艱苦，而這個空間架構恰好又是由代碼完成的，那么當局公道的選擇就不再是直接規制收集上的行動，而是經由過程代碼來直接規制。由此，法令不再是由“法條”（statute）所界包養說，而是由代碼所界說。也就是說，基于代碼對收集空間規制才能的有用性，當局權利更喜愛經由過程把持代碼來完成規制意圖。泮偉江傳授以為，“代碼即法令”表達的深入意涵在于：“經由過程事前對底層架構停止奇妙的design，要比事后經由過程法令來補充可以或許更好地處理題目”。在代碼貿易化的時期，年夜部門代碼及其所建構的架構都把握在貿易主體手中。國會制訂的法令簡直很難直接規制代碼，但卻可以絕對不難地經由過程立法來規制貿易主體對代碼的應用。“代碼可以被規制源自于代碼的作者可以被把持。”是以，代碼規制收集，法令把持代碼的作者。
在Code Ⅰ鄰近開頭的第十五章“我們所面對的題目”中，萊斯格說，對于盤算機包養網專家而言，“代碼即法令”，但對于作為法令人的他而言，在本書中犯了一個基礎的過錯：“代碼不是法令”——就像飛機的design不是法令一樣；代碼無法停止規制，正如建筑物無法停止規制一樣；代碼不是公共的，正如電視機不是公共的一樣。峰回路轉，萊斯格又否認了本身貫串本書的“代碼即法令”命題，把題目引向了“收集空間能否需求公權利經由過程法令的方法予以干預”這一具有憲法層面爭議的題目上。萊斯格本身并未給出明白的答覆，不外他仍是提醒我們留意一個不容否認的現實：代碼比以往任何規制者更為廣泛地影響著我們的生涯。
2006年萊斯格傳授出書了Code Ⅰ的修訂版，在該書中坦言，在他提出“代碼即法令”這個標語（slogan）后，法令人和法學家年夜都表現很迷惑，他們以為兩者存在良多差異。萊斯格則以為疏忽那些差異是無益的。正如霍姆斯“壞人”實際可以輔助人們建構更好的規制體系一樣，他的“機械人”（bot man）規制實際聚焦于代碼，可以或許輔助人們更好地建構收集空間的規制，此中的要害在于價值選擇。這一專門的廓清似乎證實萊斯格保持以為“代碼即法令”，但希奇的是，“代碼可以被規制源自于代碼的作者可以被把持”這一闡明“代碼不符合法令律”的要害結論在Code Ⅱ中并未被修正。更為希奇的是，在Code Ⅱ“我們所面對的題目”這一與Code Ⅰ同名章中，萊斯格并未修正之前的表述，仍然明白地說，本身在整本書中犯了一個基礎的過錯，代碼實在不是法令。萊斯格的真正的設法究竟是什么？這生怕只能訊問他自己了。
二、“代碼即法令”的實際意義和實際意義
（一）“代碼即法令”的實際意義
後面的剖析并非吹毛求疵，而只是意圖回到原始文本以廓清“代碼即法令”這個數字法學時期最風行命題簡直切寄義。遺憾的是，無論是米歇爾仍是萊斯格的闡述，都是含混的。今朝為止，只能明白獲包養得的結論是：代碼作為數字時期的基本要素，對于規制人們在數字空間的行動有很強的後果，法令要想順應數字時期的成長不克不及疏忽代碼——法令要當真看待代碼。在這個意義上，代碼實在不是法令，只是法令意圖把持與規訓的“新對象”。另一方面，“代碼即法令”這個標語的表述構造自己是“法概念論”式的，闡釋這個命題的作者也在多處明白這一點。這“至多”是在暗示：在數字時期，代碼“就是”法令，至多是法令的一種。萊斯格傳授看上往牴觸的表述，恰是前述兩個層面寄義的交錯。這種悖論性的表述可以被懂得為“若何界定法令性質”的實際焦炙，這也恰好是“什么是法令”這一法理學焦點題目——即“法概念論”——背后的要害。
借用奧古斯丁的那段名言的構造可以如許來描寫熟悉法令這一復雜景象的難度：什么是法令？沒人問我時，我感到我了解，但當有人問我時，我就茫然蒙昧了。莫里森說：“在為貌似簡略的題目追求有興趣義的謎底時，成果凡是是不斷定的。”他接著提問：法理學可以被定位于答覆什么是法令這一題目的年夜全嗎？假如僅僅這般，那么為什么古希臘至多在2500年條件供的答覆，至今沒有告竣共鳴？
關于這個疑問的答覆，足以像答覆“什么是法令”的題目一樣，組成一部法理學的學術史。似乎只要先論證明白“什么是法令”，才幹判定“代碼即法令”這個命題能否合法。這里暗藏了一個條件：只要當“什么是法令”這個題目自己是主要的時辰，剖析“代碼即法令”的合法性才有興趣義。所以，我們必需起首論證：“什么是法令”這個題目能否主要。
在人類文明的晚期，主要的不是“什么是法令”，而是多種“法令”并存的實際，以及它們之間能夠的效率沖突。這個沖突的典範代表是安提戈涅的喜劇。克瑞翁主意：“國度制訂的法則應當獲得遵照，而不論工作的鉅細、號令的對錯”。安提戈涅則以為：“……阿誰號令不是來自于天主。與眾神同在的公理并不了解有如許的法令。我以為你的號令缺乏以顛覆天主和地獄不成文的、永恒的法令……它們既不是昨天的，也不是明天的，乃是永遠的法令，盡管沒有人了包養網解它們從哪里來。”這就是“人的意志制訂的法令”與“永恒法”的沖突。這一沖突現實提出了“什么是法令”的題目：究竟人制訂的法令是法令，仍是“永恒法”是法令？
在古希臘漫長的文明史中，對這個題目的答覆是有變更的。依據博登海默的梳理，在荷馬和海希奧德的詩歌中，法令是由神公佈的，人只是經由過程神意的啟發才得知法令。在這種人類文明初期的法令與宗教合一的狀況下，似乎不存在答覆“什么是法令”的需要性。這一命題建構了人定法的起源與根據。假如將神意作為法令的實質，公道的推論是：違反神意的人定法不是法令。但在公元前5世紀，狡包養辯學派推進了一場思惟的變更：哲學與宗教漸漸分別，古希臘傳統的生涯方法也遭到批評，法令也不再被視為永恒不變的神的號令，而被以為是人們為了權宜和方便而發明的工具。這就招致了人定法取得了與永恒法停止比擬甚至對抗的能夠。安提戈涅的喜劇剛好出生于這個時代：假如產生得更早一點，那么克瑞翁就不會制訂違反神意的法令；假如產生得更晚一點，安提戈涅則不會違反人定法。安提戈涅的喜劇之“悲”恰好在于其產生在這個要害轉機的時光點上。
固然安提戈涅的喜劇自己并沒有告知我們“什么是法令”，可是卻展示了兩種法令次序均請求的“排他性的盡對盡忠”。在不克不及斷定“什么是法令”的情形下，兩種法令次序所請求的分歧任務之間的沖突，在實際上只能是“無解”的。是以，“什么是法令”這個題目的意義在那時的“實際”上曾經跟著兩種“法令”的沖突而凸顯出來。
（二）“代碼即法令”的實際意義
在“實際”中呢？安提戈涅既無法背棄知己而違反其所承認的神的法令，也沒無力量抗衡克瑞翁的世俗權利，所以當她得知克瑞翁發布要生坑她的號令后選擇了他殺。這一終局似乎表白：兩種法令的效率沖突或許說“什么是法令”題目的決議權只能交給支持兩種法令背后“氣力”（或許說“權利”）的博弈。盡管分歧的氣力背后城市有某種主意本身合法性的“語義學”，但支撐分歧法令具有更高效率的主意背后，老是存在分歧氣力的支持與斗爭。
托馬斯·阿奎那在建構永恒法、天然法、人法與神法同一體的法令的概念同時，也論證了國度包養附屬于教會，國度的制訂法有其范圍和限制，不得僭越。假如教會在中世紀對歐洲社會缺少現實掌控才能，這個不雅點是很難想象的。或許說，即使這個不雅點由於某些緣由被提出來，假如沒有教會對于世俗國度的氣力上風，也只是“紙面上”的一個說法，在實際中難以施展感化。被架在火刑架上的布魯諾可認為以上不雅點做一個注腳。再進一個步驟地，假如沒有英國資產階層反動，沒有其背后的世俗權利的突起，很難想象霍布斯“膽敢”宣布利維坦這個活的天主的出生。奧斯丁最年夜的實際進獻被以為是將法和諸如品德原則、社會景象等與法含糊在一路的景象區離開，可是不該遺忘其背后的特定政治情形。從奧斯丁自己對無當局主義支撐者的批評中可以看出，奧斯丁將法令界定為主權者的號令以及對任務與處分的誇大，很年夜水平上恰是要戰勝無當局主義，背后仍然是國度權利與無當局主義者們的氣力爭斗。德沃金對法令的界定看上往與哈特針鋒絕對，但不要忘了，海格力斯法官也是“法令官員”，兩者的法概念論何嘗不是在主意司（執）法者絕對于霍布斯、奧斯丁筆下的立法者應當具有更強的氣力？進一個步驟地，當法令多元主義挑釁國度法一元論時，能否也可以視為社會其他氣力向國度氣力收回的挑釁？
筆者在這里并不是宣傳“氣力決議論”，毋寧是要指出各類關于“什么是法令”主意背后簡直一定存在必定水平的氣力角力。而這種角力背后，不免暗藏著狹義的“好處”之間的博弈。從這個角度看，“什么是法令”這個題目就不單單只是一種實際反思，而是實際世界中好處競爭的表示。所以，當“代碼即法令”這一主意提出后，至多可以成為數字時期各方好處表達的一個出口。萊斯格傳授實在曾經指出，在缺少國度公權利參與的情形下，貿易主體經由過程代碼所建構的架構將會成為一種私家化的“法令”。在這種“法令”的呵護下，貿易主體的好處無疑會遭到更為有利的維護。異樣，當國度權利試圖把持貿易主體之時，其錨定的現實是保全或許成長代碼背后所能夠暗藏的或正在完成的“公共”好處。
至多從好處競爭的角度來看，“什么是法令”就不是一個舉足輕重的題目，也不只僅是一個法概念的實際題目，而是對實際世界具有嚴重影響的實行題目。這種實際性的影響能夠性正好借由“代碼即法令”這一含混性的說法擺佈逢源：假如加倍承認代碼背后的貿易好處或許私家好處，由於“代碼原來就是法令”，那么就可以很便利地將代碼及其背后的規定直接“升格”為法令；假如加倍重視代碼及其架構能夠對人類行動發生的宏大規制後果并且不克不及任由這種規制權把握在私主體手中，那么“代碼實在原來不是法令而是法令的規制對象”，公個性的法令需求有用地規制代碼。是以，“代碼即法令”與其說是一個斬釘截鐵的實際命題，不如說是法學實際應對數字時期新挑釁的基礎思慮構造，其含混性恰好同時知足了兩種針鋒絕對不雅點的需求，任何一方都能至多“感觸感染”到這個命題對于論證本身不雅點合法性的意義，所以該命題的風行就缺乏為怪了。
三、答覆“什么是法令”的兩種方式
盡管“代碼即法令”這個命真科技天才·正直總裁x假可憐·絕美男歌手題的寄義現實是含混的，但其或有心或有意所提出的主意本質上對法概念論提出了新的答覆。反過去講，也恰是由於“什么是法令”這一題目自己所具有的開放式構造，使得“代碼”這一對象可以很等閒地進進題目并占據答覆該題目的一席之地。假如僅僅用號令、品德等其他對象來否決將“代碼”作為法令的性質或許反過去用“代碼”否決其他對象，實在都終極會演變為態度之爭，無法做出進一個步驟的剖析。所以，要反思的不只僅是“究竟什么是法令”，還要反思該“代碼即法令”是在何種方式論框架下做出的，并在此基本長進一個步驟明白代碼與法令的關系。
（一）復原論方式
我們能否要將“什么是法令”的實際爭辯釀成氣力博弈或好處競爭的角斗場？除了實際主義法學家，能夠很少有人會認可這一點，但這不料味著法理學對法令的界定無法包容前述的氣力或好處的爭斗。完成這一點的，現實是法理學對于界定“什么是法令”的復原論方式。
所謂復原論方式，指的是用“law is X/X is law”的表述，將“法令”復原成“不符合法令律”的“X”。這種句式，現實是海德格爾意義上的“命題”。海德格爾提醒我們，這種命題具有最高水平簡直定性，但其風險在于同時也闊別了最源初、最本真的存在。是以，命題并不克不及作為不容質疑的結論，而是應當與最源初的存在處于一種詮釋學輪迴中。所以，我們要穩重看待一切答覆“什么是法令”的主意，不竭回溯人類汗青上各類法令景象詳細的產生與成長，以斷定相干命題的寄義與意義。
人類并不是先搞明白了“什么是法令”，然后才公佈法令，反而是先發明出法令來規范人們的日常生涯。是以，在人類文明晚期，并非采用這種“命題”來界定“什么是法令”，而長短常籠統地稱“法令包含……”。在查士丁尼法典或許阿奎那的描寫中，我們都可以看到如許的表述。那時的題目不在于“法令是什包養網 花園么”，而是在于被廣泛接收的多種法令之間的效率題目。中世紀歐洲的法學實際經由過程建構法令位階的方法將多種意義上的“法令”整合到一個具有用力品級順序的系統中。這里的位階品級次序不是古代實證法外部的以憲法為最高法令的位階次序，而是要將神法、天然法、人定法、習氣法等起源分歧的法令整合為一個別系。這種系統一方面將界定什么是法令的題目給“推延”了，另一方面也對該題目賜與了必定水平的暗示：位階低的法令不克不及違反位階高的法令，所以位階最高的法令決議了什么是法令。
這一局勢的改變產生在奧斯丁的實際中。奧斯丁指出，良多被稱作“法”的事物，實在不是法，而是一品種比或許比方式的修辭。他以為，法令是政治社會中包養網政治上風者對于
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